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martedì 30 agosto 2016

IL CASO APPLE TRA SOCIETA' FANTASMA, DOUBLE IRISH WITH DUTCH SANDWICH E TRANSFER PRICING. ESTRATTO TESI DI LAUREA 2014


Apple è una storia di successo americana;è la storia di una società di ingegneri e progettisti che hanno guadagnano negli anni, con fortune commerciali alterne, 485 un’ ottima reputazione per la loro creatività e capacità innovativa. 
Ciò che non può essere così bene noto è che Apple goda anche di un sistema atto a consentire vastissimi risparmi fiscali, altamente sviluppato: un sistema attraverso il quale ha accumulato più di $ 100 miliardi di dollari di liquidità offshore presso i paradisi fiscali. La vendita offshore di diritti riguardanti la proprietà intellettuale, i brevetti ad altissimo valore aggiunto, unitamente ai profitti da essi generati, hanno rappresentano e rappresentano tuttora il fulcro della strategia fiscale della multinazionale. Sempre più frequentemente, le opere dell’ingegno si dimostrano essere la principale fonte di ricchezza nell'economia globale; una ricchezza la cui mobilità fa sì che i relativi valori, a differenza di quanto accade con quelli dei beni tangibili,  possano essere trasferiti in tutto il mondo con un numero relativamente ridotto di passaggi. Tale peculiarità ha consentito al genio immateriale creatore della proprietà intellettuale, alimentato e sviluppato negli Stati Uniti, di occultare una dark-side popolata da schemi societari volti a garantire il trasferimento attuale e potenziale dei profitti consequenziali in giurisdizioni offshore. 
Il sistema di pianificazione fiscale aggressiva attuato da Apple si articola in due parti: in primo luogo, viene eseguito uno spostamento delle stesse potenzialità di produrre profitti, tramite le sue opere dell’ingegno, verso un paradiso fiscale offshore indirizzandovi quindi il reddito derivato. Successivamente, vengono utilizzate una serie di tattiche per garantire che, una volta trasferito materialmente, detto reddito offshore resti schermato al fisco USA nonostante le disposizioni della legislazione fiscale volte a “catturarlo” in quanto tassabile. Alcune delle tecniche di Apple sono quelle tradizionalmente attuate nell’elusione fiscale internazionale dalle imprese che fanno degli intangibles il loro punto di forza aziendale: si pensi ad esempio all'uso dei Cost Sharing Agreements tra la capogruppo e le sue controllate offshore, nonché all’utilizzo dei cosiddetti regolamenti "Check-the-box” di cui sopra; altre, viceversa, sono connotate da un carattere di unicità. Apple sembra infatti aver cercato di appropriarsi del Santo Graal dell’elusione fiscale tramite il set-up di società offshore residenti -secondo quanto affermato dalla multinazionale- in ciascuna nazione di riferimento per il mercato operativo ma non a fini fiscali e perciò quello che alcuni studiosi hanno definito il “reddito senza stato”486
Più nello specifico, Apple Inc. ha creato tre società offshore deputate alla ricezione di decine di miliardi di dollari di reddito non aventi residenza fiscale né in Irlanda, dove sono state formalmente costituite, né negli Stati Uniti da dove operano i dirigenti di Apple che le gestiscono. La multinazionale ha organizzato la struttura societaria in modo tale da poter affermare che queste ghost companies, ai fini fiscali, non esistano da nessuna parte. Una di esse non ha pagato negli ultimi cinque anni, alcuna imposta sul reddito delle società in nessuno stato; un’ altra ha pagato tasse in Irlanda per un equivalente di un decimo di punto percentuale del suo reddito complessivo. La prima di queste società fantasma è AOI -Apple Operations International- il cui unico proprietario è Apple. AOI (una società irlandese senza impiegati e non operativa) a sua volta, controlla direttamente ed indirettamente quasi tutte le entità offshore di Apple. Secondo la legge irlandese, solo le società gestite e controllate in Irlanda sono considerabili fiscalmente residenti in loco. Apple, da canto suo, ha sempre evidenziato la circostanza in base alla quale AOI fosse stata sì costituita in Irlanda ma non fosse ivi gestita e controllata e quindi non risultassero integrati i presupposti per considerarla residente nel Paese europeo. La legislazione fiscale degli Stati Uniti, d'altra parte, vige o meno con riferimento al territorio in cui una società sia costituita e non con riferimento al luogo in cui essa sia gestita o controllata. Apple ha dunque avuto vita facile nel dimostrare contemporaneamente che non essendo AOI costituita negli USA la stessa non fosse neanche presente nel territorio americano ai fini fiscali. Quasi magicamente, l'entità non risulta residente né in Europa né negli USA. 
La seconda ghost company è Apple Sales International, o ASI. ASI detiene i diritti economici delle proprietà intellettuali e dei brevetti di Apple per l’Europa, il Medio Oriente, l’Africa, l’India e l’Asia. Dal 2009 al 2012 i suoi ricavi da vendite sono stati pari a 74 miliardi dollari. Apple ha eseguito la stessa alchimia sperimentata con AOI, anche con ASI: questa è costituita in Irlanda, gestita dagli Stati Uniti, ma considerata dalla capogruppo fiscalmente residente in nessuno dei due paesi. A differenza di AOI, ASI ha però pagato un piccolo ammontare di imposte in Irlanda: nel 2011, per esempio, ha versato 10 milioni di dollari in tasse a fronte di 22 miliardi di dollari di reddito, sopportando quindi, un tax rate effettivo pari a circa lo 0,05%, dovuto tra l’altro ad attività diverse rispetto a quelle del core business improntato allo sfruttamento delle opere dell’ingegno. Una terza controllata, Apple Operations Europe (AOE) collocata strutturalmente tra AOI e ASI, non ha alcuna residenza fiscale, ancor una volta a causa delle differenze normative sul tema tra Irlanda e USA. Sembra dunque che sia sufficiente innestare in una struttura societaria, un’entità “strumentale” allo scompaginamento delle disposizioni normative sulla residenza fiscale, costituita in giurisdizioni aventi caratteristiche simili a quella Irlandese, per impedire la riconducibilità certa, del reddito prodotto ad un qualsiasi sistema impositivo. 
AOI non ha alcun proprietario, all’infuori di Apple. Essa però, non risulta fisicamente presente a nessun indirizzo; in trenta anni di esistenza non ha mai avuto alcun dipendente; la sua contabilità generale, il suo principale registro contabile, sono tenuti presso il centro di assistenza fiscale della Apple ad Austin, Texas, le sue finanze sono gestite da Braeburn Capital, controllata di Apple Inc. con sede in Nevada; le sue attività sono depositate su di un conto bancario a New York. I verbali di seduta mostrano che il suo consiglio di amministrazione è composto da due dipendenti di Apple Inc., uno dei quali residente in California ed un altro dipendente di Apple Distribution Internationl, società irlandese controllata da AOI, in Irlanda.
Tra maggio 2006 a dicembre 2012, AOI ha svolto 33 riunioni consiliari, 32 delle quali a Cupertino, in California; il consigliere irlandese ha partecipato a sole 7 di queste riunioni, sei delle quali a mezzo telefono. Le circostanze inerenti la vita societaria di ASI sono praticamente identiche a quelle appena descritte. 
AOI è posta  al vertice della strategia offshore di elusione fiscale di Apple. L’affermazione ad opera di questa, che AOI e le altre controllate non siano fiscalmente residenti in nessuno stato, è un elemento chiave della sua pianificazione, volta a prevenire il pagamento di qualsiasi imposta sul suo reddito offshore. Ma come giungono i redditi nel sistema offshore? La risposta non differisce da quella fornita nel caso Microsoft, in quanto anche in tale esperienza, il transfer pricing ed i Cost Sharing Agreements giocano un ruolo fondamentale. 
Apple ha sottoscritto un CSA con le sue controllate irlandesi. In realtà, il denaro necessario a sostenere i costi di sviluppo, pur passando di mano continua ad appartenere ad Apple, così come tutti i firmatari dell'agreement erano dipendenti di Apple. L'accordo, formalmente, ripartisce i costi da condividere tra le varie aziende della multinazionale; tuttavia essendo stati sostenuti con la liquidità proveniente dalla stessa cassa, l’accordo di condivisione dei costi finisce per attenere allo spostamento dei profitti generati dalla proprietà intellettuale sviluppata negli USA, concentrandoli nel mondo delle sue controllate in Irlanda. Ancora una volta, la proprietà intellettuale che genera profitti è stata realizzata negli Stati Uniti, ma la maggior parte dei profitti assegnati all’Irlanda. Perché la meta prescelta è stata questo paese Europeo? La risposta è da ricercare in un altro, ma fino ad ora nascosto, elemento di grande successo della strategia fiscale di Apple, ovvero nella negoziazione con il governo irlandese di un accordo volto a consentire il pagamento di un’ imposta sul reddito inferiore al 2 %, ben al di sotto dell’aliquota legale del 12%, così come di quelle praticate da altri paesi europei e degli stessi Stati Uniti. 
Come abbiamo visto nelle pagine precedenti, in pratica, Apple è stata in grado di pagare un'aliquota fiscale molto inferiore a quello originariamente da essa stessa concordata. Nel solo 2012, a causa dello spostamento dei profitti derivanti da tutte le vendite di Apple dagli USA verso l’Irlanda, l’ ASI, ha ricevuto 36 miliardi dollari di reddito in una nazione dove attualmente non paga di fatto alcuna imposta sul reddito. Il tutto avviene nonostante sia stato sottolineato dalla Commissione d’inchiesta come il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale attraverso CSA approntato da Apple non fosse necessario per condurre le proprie operazioni commerciali. Apple Inc. è infatti presente in numerose parti del mondo, senza che per tale ragione abbia trasferito i diritti di sfruttamento economico dei propri brevetti verso le entità presenti in ognuna di esse. 
Gli interessi di tutti le parti del CSA sono identici, e ancor di più, Apple Inc., che lo ha rinnovato più volte, da ultimo nel 2009, può modificarlo in qualsiasi momento, il che prova ulteriormente come non rifletta l’arm’s length principle. In secondo luogo, il 95 % delle attività di Ricerca e Sviluppo di Apple, il motore del successo dei prodotti Apple, è condotto negli Stati Uniti; eppure, i dati da essa forniti mostrano che, nel corso di un periodo di quattro anni 2009-2012, ASI ha pagato circa $ 5 miliardi ad Apple Inc. per la sua quota di adesione al CSA. Nello stesso periodo di tempo, ASI ha ricevuto profitti per 74 miliardi di dollari. La differenza tra i costi sostenuti ed i profitti generati, è pari a 70 miliardi dollari circa, somma che corrisponde all’ammontare di reddito tassabile che in assenza della stipula del CSA di Apple Inc. con le proprie controllate e di altre scappatoie fiscali sarebbe fluito verso gli Stati Uniti. Nello stesso arco di tempo, Apple Inc. ha pagato 4 miliardi dollari nell'ambito del CSA ed ha dichiarato profitti derivanti dalle vendite nelle Americhe per 38 miliardi di dollari. La sua controllata, ASI, ha ricevuto quasi il doppio dei profitti generati dall’intangibile sviluppato da Apple Inc. negli Stati Uniti. Il buon senso, ancor prima delle disposizioni normative, indurrebbe a ritenere che Apple Inc. non avrebbe mai potuto offrire un accordo così redditizio negoziandolo in condizioni di libero mercato con una parte indipendente. Infatti, è difficile immaginare Apple offrire un accordo così vantaggioso ad un soggetto esterno a condizioni identiche a quelle praticate intercompany. Il fatto che le società controllate irlandesi paghino una piccola quota dei costi di Ricerca e Sviluppo è irrilevante per l'obiettivo principale, costituito dalla concentrazione dei profitti offshore. Anche se le società controllate irlandesi pagassero il 100% , il CSA si tradurrebbe in un massiccia concentrazione di profitti nei paradisi fiscali e dunque in un elevato risparmio d’imposta.487 A seguito di questa breve descrizione dell’operatività del gruppo, è possibile notare come le stesse modalità di impiego elusivo della disciplina del transfer pricing e delle regulations della normativa Check the Box, si ripresentino sistematicamente nell’attività di tax planning: ai fini fiscali USA, Apple ha trattato ASI and AOE come entità disregarded totalmente controllate da AOI, costituita in Irlanda, priva di dipendenti, non operativa e considerata dalla stessa Apple non fiscalmente residente nel paese europeo; il fisco americano ha invece considerato tutti i redditi conseguiti da ASI d AOE , riconducibili ad AOI. ASI ed AOE, a loro volta, dovrebbero pagare le imposte in Irlanda, solo con riferimento alle attività ivi condotte, ma per il fisco del paese europeo non possono essere considerate fiscalmente residenti in quanto gestite da Cupertino; ASI è altresì parte del CSA stipulato con Apple, ma non è chiaro dove il reddito derivante dagli intangibili nei quali essa abbia un interesse economicamente rilevante, venga trattato come tale. Detto reddito sembra essere allocato lontano dall’ Irlanda ai fini fiscali, potendo incarnare ciò che i tax planners chiamano “ocean income”. Sarebbe infatti difficile spuntare un tax rate effettivo inferiore al 2% se tale proventi fossero realmente (in senso giuridico) da sottoporre ad una delle due aliquote legalmente vigenti nello stato, del 12,5% o del 20% (sui redditi non derivanti da attività commerciali). Tali circostanze, sollevano l’ulteriore questione se i redditi trasferiti all’Irlanda, lo siano dagli Stati Uniti o dai paesi presso i quali siano ubicati i clienti della società (paesi-mercati). Non vi è dubbio che una parte provenga da questi, così come è abbastanza chiaro che la quota più consistente degli stessi derivi dalla tecnologia sviluppata da Apple. In definitiva, per le attività di vendita svolta fuori dagli USA, Apple ha usato i CSAs semplicemente per trasferire i redditi generati dall’attività di Ricerca e Sviluppo condotta negli USA, verso l’Irlanda o “to the ocean”, vale a dire verso giurisdizioni non identificabili con quella grado di certezza giuridica, presupposto dell’esercizio dell’attività impositiva, anche grazie all’impiego di una intermediate holding dei Paesi Bassi, attraverso le quali i profitti sono stata instradati fisicamente ed imputati giuridicamente in capo alla caraibica Baldwin Holdings Unlimited (nelle British Virgin Islands). L’obiettivo di una qualsiasi normativa inerente il Transfer Pricing, informata ai principi elaborati dall’OCSE, è quello di garantire neutralità fiscale a tutte le transazioni economiche e commerciali, siano esse compiute tra parti correlate o indipendenti. L’abilità delle multinazionali di trarre vantaggio dai prezzi di trasferimento praticati infragruppo, favorisce fortemente una strutturazione delle operazioni, strumentale allo spostamento dei profitti verso low-tax jurisdictions, vantaggio questo, largamente inaccessibile alle imprese che operano su base puramente nazionale. Apple non è stata l’unica ad eseguire ad operare nel modo descritto: anche Oracle ad esempio, ha sfruttato le costruzioni Double Irish with a Dutch Sandwich volte a dirottare i ricavi verso società residenti in tax havens, attraverso lo sfruttamento combinato della normativa tributaria irlandese e di quella olandese che a determinate condizioni (il cui soddisfacimento non appare tra i più ardui) garantisce un esenzione totale sui dividendi e sulle plusvalenze maturate in seno alle holding ivi costituite. 488
Antesignana della realizzazione di un’architettura societaria simile a quella appena illustrata (Double Irish with a Dutch Sandwich), avente l’obiettivo di sfruttare le opportunità elusive offerte dalla combinazione tra le disposizioni USA, riguardanti rispettivamente il transfer pricing, il regime giuridico delle entità aziendali (Check the box rules), i redditi delle CFCs (Subpart F dell’IRC) ed in grado di garantire la dissociazione del reddito imponibile da un qualsiasi luogo –dunque giurisdizione- fu, tra le grandi multinazionali dell’ Information Technology, Google.
 Nel 2003, pochi mesi prima della IPO (Initial Public Offering) Google Inc. stipulò un CSA con una filiale irlandese, interamente controllata e poco prima costituita, Google Ireland Holdings ("Ireland Holdings"), in base al quale questa acquistò dalla prima i diritti sulle tecnologie di ricerca e pubblicità ed altri beni immateriali per il territorio comprendente Europa, Medio Oriente e Africa ("EMEA"). Google iniziò le sua attività irlandesi nel 2003, con cinque impiegati. Ireland Holding, eseguì un buy-in payment per i diritti sulle tecnologie all’epoca esistenti e sottoscrisse il CSA al fine di sostenerne i futuri costi di sviluppo, in proporzione alle dimensioni del mercato EMEA. A livello pratico, il buy-in probabilmente rifletteva, in parte, la capitalizzazione di mercato di Google Inc. del tempo (la quale a sua volta avrebbe potuto rappresentare un buon indicatore del valore dei suoi beni immateriali); tale valore, inoltre, era presumibilmente di gran lunga inferiore rispetto a quello desumibile post IPO. Indipendentemente da ciò, nel 2006 Google negoziò un APA (Advance Pricing Agreement, i cui termini non sono mai stati resi pubblici) con l’IRS che accettò la bona fides dei pagamenti d’ingresso eseguiti nel 2003 per gli intangibili all’epoca esistenti. Nel giro di pochi anni, la struttura societaria mutò: in primo luogo, Ireland Holdings divenne una “dual resident company” in quanto per il fisco USA, continuava ad essere una società irlandese (essendo stata costituita formalmente nel paese europeo), ma per quello Irlandese divenne residente alle Bermuda (perché nell’arcipelago risiedevano la mente e la gestione della Holdings). In secondo luogo, Ireland Holdings concesse in licenza tutte le più importanti tecnologie operative, ad una controllata olandese (Google BV), la quale a sua volta li concesse in licenza ad un’altra controllata, Google Limited Ireland (Ireland Limited). Questa concesse in licenza le varie tecnologie in tutti i territori EMEA, raccogliendo miliardi di dollari di ricavi pubblicitari, derivanti dall’uso di quelle stesse tecnologie. Presumibilmente sia Google BV che Ireland limited, essendo posseduti da un solo soggetto, si avvalsero della possibilità loro offerta dalla Check the Box Rule, di essere considerate disregarded entity ai fini fiscali dei soli USA pur continuando a godere della personalità giuridica, condizione questa che amplia notevolmente le opportunità di arbitraggi fiscali internazionali. 
In tal modo, i redditi derivanti dall’uso degli intangibili di Google ad opera dei vari clienti nei paesi high – tax , giungono direttamente a Ireland Limited quali componenti dei suoi canoni pubblicitari, senza sostenere alcuna imposta nel paese d’origine, in quanto questi rappresentano costi che abbattono la base imponibile. Così, mentre gran parte del reddito di Ireland Limited proviene presumibilmente dai clienti terze-parti presenti nella regione EMEA, lo stesso tipo di struttura può essere utilizzato per sottrarre il reddito alle affiliati operative nei vari mercati, le quali servono i consumatori di riferimento per poi trasferire il reddito conseguito verso l’Irlanda. L’effetto netto in entrambi i casi è che i proventi ottenuti tramite lo sfruttamento degli intangibles di Google in tutto il mercato EMEA, sono tassati solo in Irlanda. Come detto, questa applica un’imposta sul reddito delle società, pari al 12,5% e teoricamente Ireland Limited dovrebbe essere soggetta a tale aliquota impositiva sul proprio reddito; tuttavia essa corrisponde consistenti e deducibili royalties a Google BV per l’uso degli intangibles fondamentali (cosiddetti core) trasferiti nel 2003 (poi sviluppati tramite gli investimenti realizzati nell’ambito del CSA). Google BV , a sua volta, corrisponde royalties per un importo corrispondente a quello ricevuto da Ireland Limited, a Ireland Holdings. Questa, nella prospettiva del fisco Irlandese, è una società residente nelle Bermuda e le Bermuda non applicano alcuna imposta sul reddito delle società. Google BV esiste perché le royalties pagate direttamente da una compagnia irlandese ad una delle Bermuda (cioè, da Ireland Limited a Ireland Holdings) sarebbero soggette ad una ritenuta alla fonte. Questa, invece, non si applica a quelle pagate ad una società residente in uno dei paesi membri dell’UE, anche nel caso in cui fosse una partecipata, apparentemente priva di utilità funzionale, fatto salvo che per il risparmio della ritenuta alla fonte, da essa consentito. I Paesi Bassi non applicano alcuna imposta sulle royalties in uscita, pagate a Ireland Holdings, limitandosi alla riscossione di un tassa molto contenuta (essenzialmente un compenso per l’uso del proprio sistema impositivo) sul modesto spread tra le royalties che Google BV riceve e quelle da esse pagate ad Ireland Holdings (è pratica diffusa negoziare anticipatamente con le autorità fiscali del luogo detto differenziale). Nel frattempo, dal punto di vista del fisco USA, né Ireland Limited né Google BV esistono, in quanto disregarded entities.
Gli Stati Uniti vedono solo una società Irlandese (Ireland Holdings) (e non Bermudiana) con una filiale nelle Bermuda, dove la maggior parte del suo reddito netto si ferma. Il risultato finale è un aliquota fiscale prossima allo zero sul reddito proveniente dai clienti di Europa, Medio Oriente, Africa, attribuibile agli intangibili di alto valore racchiudenti la parte più significativa dei fattori economici di produzione di Google e un’ aliquota molto bassa sui redditi attribuibili ai servizi di vendita della multinazionale, aventi base in Irlanda. La “macchina” generatrice di redditi senza stato è indicata come struttura “Double Irish” a causa dell’uso di due aziende Irlandesi; il nomignolo “Dutch Sandwich” deriva dall’ inserimento di Google BV, avente quasi il ruolo di riempitivo fiscale tra le due aziende irlandesi. E’ importante segnalare come la struttura passata in rassegna sia facilmente replicabile da altri (ed infatti è stato riportato essere in ampio uso tra le multinazionali della tecnologia statunitensi); non vi è nulla della struttura che poggi su di un modello di business o asset di Google aventi carattere di unicità. Per le sofisticate aziende multinazionali americane, questa soluzione è semplicemente uno strumento tra i tanti disponibili nell’ambito della pianificazione dello stateless income.489